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おとり捜査(おとりそうさ)とは、捜査機関又は捜査機関に協力する第三者が対象者に犯罪の実行を働きかけ、犯罪が実行されるのを待って、対象者を検挙する捜査手法をいう。

◆ 概要

他の捜査手法によっては検挙するのが難しい犯罪(薬物犯罪、買春等)について、おとり捜査が用いられることがある。知的財産権を侵害すると思われる偽ブランド商品や海賊版ソフト、児童ポルノなどの猥褻物、麻薬などの薬物などが、路上やインターネットオークションなどで販売されている場合、捜査員が身分を隠してその商品を購入し捜査、摘発する買い受け捜査もある。

◆ わなの抗弁

アメリカ合衆国においては、おとり捜査によって検挙された被告人について、犯罪が捜査官によって誘発されたものであって、被告人には訴追されている犯罪と同種の犯罪に関与する傾向がなかった場合には、その被告人を無罪とする「わなの抗弁」(entrapment defense、「わなの理論」とも)がある。

おとり捜査によって検挙された犯罪が訴追される場合、本来犯罪を阻止すべき国家が犯罪の発生を抑止せず、むしろこれに関与しているうえ、国家自らが発生に関与した犯罪を国家が訴追することとなるため、その適法性に争いが生じる。

◆ 日本におけるおとり捜査

◇ おとり捜査の定義

日本の判例において、おとり捜査は、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するもの、と定義される(最高裁判所平成16年7月12日決定刑集58巻5号333頁)。

◇ おとり捜査の類型

日本においては、アメリカ合衆国における「わなの抗弁」を参考に、おとり捜査を犯意誘発型と機会提供型とに二分する考え方(二分説)が登場し、学説の多数を占めた。

「犯意誘発型」とは、犯罪意思のない者に対して、働きかけによって犯意を生じさせ、犯行に及んだところを検挙した事例を言う。

「機会提供型」とは、既に犯意を有している者に対して、その犯意が現実化及び対外的行動化する機会(犯行の機会)を与えるだけの働きかけを行った結果、犯行に及んだところを検挙した事例を言う。

二分説は、犯意誘発型の場合、国家(捜査機関)の干渉がなければおよそ犯罪を行わなかったであろう者が犯罪を行うのであるから、まさに国家が犯罪を創り出したものというべきであり許容されず、実体的訴訟要件がかけるため、免訴すべき(刑事訴訟法337条類推適用)という団藤重光『新刑事訴訟法要綱』159頁、鈴木茂嗣『刑事訴訟法』63頁など。

ただし、二分説は、1990年代後半ころから2000年代初頭にかけて批判に曝され、多数的見解とは言えなくなった山上佳子「おとり捜査」『新実例刑事訴訟法I』5頁以下(特に8頁)。

◇ おとり捜査に関する法令

麻薬取締法53条は、麻薬取締官等が麻薬に関する犯罪を捜査するにあたって、麻薬を譲り受けることができる旨規定している。これは、犯罪組織に身分を隠して近づいた時、麻薬を勧められる事があるが、ここで下手に断ると警察官だと露見しかねない場合などにおいて、あくまで自己の安全と捜査のために麻薬を受け取った場合、捜査官が罪に問われないようにするためである。あへん法45条にも同様の規定があり、銃刀法27条の3にも類似の規定がある。

しかし、これが一般的におとり捜査をも許容した規定とは解釈されてはおらず、逆に、この規定が根拠にならないことからおとり捜査一般が許容されないということにもならない山上佳子「おとり捜査」『新実例刑事訴訟法I』5頁以下(特に6頁以下)。

◇ おとり捜査に関する判例

最高裁判所昭和28年3月5日決定(刑集7巻3号482頁)は、麻薬取締法53条の有無に関わらず、他人の誘惑によって犯罪を実行した者がいた場合、その誘惑をした者について教唆犯が成立しうることを前提に、その誘惑者が捜査機関であるということだけから、誘惑されて犯罪を実行した者の行為が、犯罪不成立とされることも、刑事手続状の違法があるということもできないとして、問題とされたおとり捜査の適法性を認めた。

最高裁昭和28年3月5日決定の事例は、既に犯罪(大麻樹脂の譲渡)を実行する決意をしていた被告人に対して、その犯罪を実行する機会を捜査機関側が与え、これに応じて犯罪を実行した被告人を検挙したという、いわゆる機会提供型であった。

続く最高裁昭和29年11月5日判決(刑集8巻11号1715頁)は、捜査機関が協力者を通じて、初め生阿片の取引斡旋を申し入れ、後に斡旋者の取引に対する熱意が揺らぐと、協力者を通じ、他の麻薬でもよいなどと斡旋者に申し入れさせ、被告人が麻薬を斡旋者に交付した際にこれを検挙したという事案において、最高裁判所昭和28年3月5日決定を引用しつつ、おとり捜査によって犯意を誘発されたことをもって犯罪の成立は否定されないとし、被告人を無罪とした原審を破棄し、差し戻した。これを犯意誘発型の事案における判例であると解する見解もある甲斐行夫「判批」刑事訴訟法判例百選(第八版)26頁。

その後、下級審裁判例においては、二分説に依拠すると見られるものが続き東京高判昭和57年10月15日判時1095号155頁など。、最高裁平成8年10月18日決定事件番号平成7年(あ)第548号、判例集未搭載。尾崎久仁子「判批」法律のひろば50巻7号71頁参照。においては、おとり捜査は特別の必要がない限り許されないとする、大野正男・尾崎行信両裁判官の反対意見も付された(法廷意見は上告棄却)。

そして最高裁平成16年7月12日決定(刑集58巻5号333頁)は、二分説に拠れば機会提供型に分類される事案において、おとり捜査を一般的に定義した上で、これが任意捜査として許容され得るものであるとして、当該おとり捜査は適法であり、それによって得られた証拠の証拠能力も肯定した。

◇ おとり捜査をめぐる学説

おとり捜査の適法性については、そもそも捜査とは言えない場合があるとの指摘があるほか三井誠『刑事手続(1)』89頁、おとり捜査そのものを適正手続きの観点から違法とする考え方も根強い。

おとり捜査を一定の場合には許容する考え方の中にも、機会提供型は適法とする一方、犯意誘発型は違法とする見解のほか(この見解の中でも、犯意誘発型は実体的訴訟要件を欠くため免訴とする見解や、犯意を誘発して犯罪を実行させることが人格的自立権を侵害するため違法であるとする見解三井誠『刑事手続法(1)』89頁などがある)、任意捜査一般の問題として、おとり捜査によって侵害される捜査対象者の利益と、捜査の必要性・相当性とを比較衡量してその適法性を検討する見解山上佳子「おとり捜査」『新実例刑事訴訟法I』5頁以下、長沼範良ほか『演習刑事訴訟法』180頁(大澤裕執筆部分)、捜査対象者の被侵害利益ではなく、おとり捜査によって創出される法益侵害の性質に着目して相当性を判断すべきとする見解佐藤隆之「判批」『刑事訴訟法判例百選(第七版)』26頁以下、酒巻匡「おとり捜査」法学教室260号106頁などがある。

◆ ドラマ

テレビ朝日系で毎週土曜日の午後9時から11時までの時間帯で放送される「土曜ワイド劇場」で、「おとり捜査官・北見志穂」(出演:松下由樹・蟹江敬三ほか)を放送している他、刑事ドラマやサスペンスドラマでもおとり捜査を含んだシーンが登場している。

◆脚注

◆関連項目

・ 捜査

・ 麻薬取締官

・ 麻薬取締員

・ 監視付移転(コントロールド・デリバリー)

・ 違法収集証拠排除法則

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